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刑法總論

第一章概念

我國刑法總則篇的適用範圍：

刑法第11 條  (本法總則於其他刑罰法規之適用)

本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。

一、選擇一本論述體系備，論述內容兼備具廣度與深度的教科書，加以深讀。亦即緊跟著教科書的文義，一邊閱讀，一邊思索，細嚼慢嚥地消化教科書的內容。

在修習刑法的過程中，對於抽象理論的學習與暸解，宜透過實例與判例或判決的全文。同時透過案例演練或實例解析，反覆推敲思考，以領悟暸解理論的內容，而不是透過死背的方式，去強記理論的內容。

二、犯罪：乃是自從有人類以來，即一直存在於人類社會，而且是無法完全禁絕的行為事實與社會現象。犯罪不是社會的非常態現象，反而是社會的規則現象或常態現象。

犯罪行為中有以團體、社會、政府或國家為侵害對象（例如偽造貨幣、妨害秩序、妨害公務、顚覆政府或通敵判國等等），亦有僅以個人為侵害對象的（例如殺人、強盜、強制性交、竊盜、詐欺等等）。

任何侵害某一個人的犯罪，同時也會侵害到整體社會的共同生活秩序，因為社大眾也會感到怵目驚心或情緒激動，擔心自己的生命、身體、自由或財產，同樣也受到侵害。

三、抗制犯罪是國家或政府的主要任務之一，運用各種社會控制手段，而最具體而有效的作法，就是制定刑事法，並建構刑事司法體系，使刑事司法機關依據刑事法的規定與其意旨，追訴與審判犯罪，以對於犯罪行為人施予刑事制裁與處遇。

四、犯罪與刑罰

（一）國家刑罰正當性／兩個基本問題：科處徒刑，可謂對人自由的最大侵害。因此國家對什麼行為可以施以懲罰？可以禁止那些行為？（犯罪成立要件的問題）。

如果確定要懲罰，要懲罰些什麼？處罰的程度如何？這就是刑罰的目的強度方式的問題（犯罪法律效果問題）。

（二）社會損害性／法益：將刑法限縮成為（禁止社會損害行為）的規範，是現代刑法的第一個重前提。只有侵害法益才構成犯罪，國家僅能就侵害法益的行為施加刑罰。現代刑法不以行為反道德性，而是以行為的社會損害性為聯結點，現代刑法之所以處罰特定行為，乃因該行為人和人類和平共同生活的規則互不相容。

（三）最後手段性原則／附屬性原則：發動刑罰的第二個條件，乃是以其他較為輕微的制裁手段還不足以抑制某社會損害行為，此即刑法之最後手段性原則。

刑法之最後手段性的理由何在？乃在為避免刑罰的惡害，一是刑罰的痛苦性；一是刑罰的副作用。所謂刑法之最後手段性，乃基於此等認識，而在所有制裁手段當中，將刑罰當成附屬性的制裁手段加以運用，因此，只當無其他可資利用的有效手段時，才能動用刑罰，所以稱為刑法或刑罰的附屬性原則。

總而言之，刑法並非萬能，只能作為附屬性的法益保護規範，且只當特定行為危及社會和平的共同生活且非用刑罰不足以制裁，才具正當性。

五、刑罰的目的（也稱刑罰理論）

（一）應報理論（也稱絶對理論、等量論）：刑罰的目的不在於威嚇大眾，也不在預防犯罪，而在於衡平犯人因其犯行所有的罪責，以實現正義。罪責必須與刑罰相等的罪責原則又稱等量論。

代表人：德國哲學家康德與黑格爾。

康德：如果沒有義的存在，人的存在使沒有意義。

黑格爾：犯罪基本上就是對刑法規範的否定，刑罰就是對否定者的否定。

優點：設定國家發動刑罰權力的界限，刑罰絶對不能超過行為人的罪責，大罪不能小罰，小罪不能大罰。

缺點：和現代刑法學對將國家刑罰侷限於保護法益所必要者的命題有違。現代學者泰半否認單純的應報觀。

（二）一般預防理論（又稱相對理論、目的理論）：刑罰的目的在於對社會大（形成心理強制的威嚇效果。可以說是一種犯罪對策論，以預防未來犯罪為導向。

代表人：德國刑法史上重要學者封、費爾巴哈。

優點：在於維護社會大眾的和平秩序，故即使犯人無再犯之虞，亦應處罰，以免社會大眾仿效。例如：1990年代鄧女殺夫案，本案促成1998年(家庭暴力防治法)的通過。

缺點：刑罰可能沒有上限，所謂的治亂世用重典，容易造成刑罰的濫用，嚴刑酷刑死刑並無法預防犯罪的功效。

（三）特別預防理論（又稱個別預防理論）：刑罰的目的在於預防個別犯人再犯。分別施以隔絶、威嚇或矯治。

代表人：封。李斯特：認為有效的預防是，矯治可以矯治者，威嚇偶然犯，隔絶無可矯且威嚇無效者。

優點：將刑罰的目的指向刑法的社會性任務，減少不必要的刑罰。

缺點：和一般預防理論相同的是小罪可能坐大牢。

總體來講，特別預防理論，基於其所標舉的再社會化理念，可以說是影響現代國家監獄政策最為深遠的刑罰目的的理論；使得刑法的制裁體系從原來的刑罰單軌制進展至刑罰與保安處分併存的雙軌制。

（四）結合理論（又稱綜合理論或統一理論）：行為罪責及刑罰之上限，任何人不應因一般或別別預防之理由受超過其犯罪行為及個人罪責之刑罰。我國實務上，並不特別重視結合理論的價值。

但德國刑法為例，到處可見結合理論的影響，一些例證

1.廢除死刑

2.無期徒刑須有假釋可能

3.刑罰須有個案彈性

4.廢除短期自由刑。

六、刑罰之雙軌制裁體系：刑罰與保安處分

隨著制裁觀念的演進，也有一些不稱為刑罰或保安處分，但卻有相當效果的制裁手段，例如：

依照刑事訴訟法於2002年新增訂的緩起訴制度,得命受處分人向被害人道歉給付一定金錢為社區勞動服務等處遇措施。

2005年新刑法亦將此想法導入刑法的緩刑規定刑法第74條(緩刑要件)

受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：

一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。

二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。

緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人為下列各款事項：

一、向被害人道歉。

二、立悔過書。

三、向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償。

四、向公庫支付一定之金額。

五、向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供四十小時以上二百四十小時以下之義務勞務。

六、完成戒癮治療、精神治療、心理輔導或其他適當之處遇措施。

七、保護被害人安全之必要命令。

八、預防再犯所為之必要命令。

前項情形，應附記於判決書內。

第二項第三款、第四款得為民事強制執行名義。

緩刑之效力不及於從刑與保安處分之宣告。

2009年新刑法亦有易服社會勞動規定，刑法第第 41 條  (易科罰金)

犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。但易科罰金，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。

依前項規定得易科罰金而未聲請易科罰金者，得以提供社會勞動六小時折算一日，易服社會勞動。

受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，不符第一項易科罰金之規定者，得依前項折算規定，易服社會勞動。

前二項之規定，因身心健康之關係，執行顯有困難者，或易服社會勞動，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不適用之。

第二項及第三項之易服社會勞動履行期間，不得逾一年。無正當理由不履行社會勞動，情節重大，或履行期間屆滿仍未履行完畢者，於第二項之情形應執行原宣告刑或易科罰金；於第三項之情形應執行原宣告刑。

已繳納之罰金或已履行之社會勞動時數依所定之標準折算日數，未滿一日者，以一日論。

第一項至第四項及第七項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾六月者，亦適用之。

數罪併罰應執行之刑易服社會勞動者，其履行期間不得逾三年。但其應執行之刑未逾六月者，履行期間不得逾一年。

數罪併罰應執行之刑易服社會勞動有第六項之情形者，應執行所定之執行刑，於數罪均得易科罰金者，另得易科罰金。

第 42 條  (易服勞役)

罰金應於裁判確定後二個月內完納。期滿而不完納者，強制執行。其無力完納者，易服勞役。但依其經濟或信用狀況，不能於二個月內完納者，得許期滿後一年內分期繳納。遲延一期不繳或未繳足者，其餘未完納之罰金，強制執行或易服勞役。

依前項規定應強制執行者，如已查明確無財產可供執行時，得逕予易服勞役。

易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日。但勞役期限不得逾一年。

依第五十一條第七款所定之金額，其易服勞役之折算標準不同者，從勞役期限較長者定之。

罰金總額折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算。依前項所定之期限，亦同。

科罰金之裁判，應依前三項之規定，載明折算一日之額數。

易服勞役不滿一日之零數，不算。

易服勞役期內納罰金者，以所納之數，依裁判所定之標準折算，扣除勞役之日期。

第 42-1 條 

罰金易服勞役，除有下列情形之一者外，得以提供社會勞動六小時折算一日，易服社會勞動：

一、易服勞役期間逾一年。

二、入監執行逾六月有期徒刑併科或併執行之罰金。

三、因身心健康之關係，執行社會勞動顯有困難。

前項社會勞動之履行期間不得逾二年。

無正當理由不履行社會勞動，情節重大，或履行期間屆滿仍未履行完畢者，執行勞役。

社會勞動已履行之時數折算勞役日數，未滿一日者，以一日論。

社會勞動履行期間內繳納罰金者，以所納之數，依裁判所定罰金易服勞役之標準折算，扣除社會勞動之日數。

依第三項執行勞役，於勞役期內納罰金者，以所納之數，依裁判所定罰金易服勞役之標準折算，扣除社會勞動與勞役之日數。

（一）刑罰的分類

1.主刑與從刑:刑罰依其得否獨立科處,可分為主刑與從刑。刑法第32條(刑罰之種類)刑分為主刑及從刑。

主刑：乃得單獨科處的刑罰，例如，刑法第33條(主刑之種類)

主刑之種類如下：

一、死刑。

二、無期徒刑。

三、有期徒刑：二月以上十五年以下。但遇有加減時，得減至二月未滿，或加至二十年。

四、拘役：一日以上，六十日未滿。但遇有加重時，得加至一百二十日。

五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。

從刑：則指僅能附隨主刑科處的刑罰。例如，刑法第34條(從刑之種類)

從刑之種類如下：

一、褫奪公權。

二、沒收。

三、追徵、追繳或抵償。

亦得單獨宣告没收的例外情形，如專科没收及違禁物之没收。

2.法定刑與宣告刑：例如，刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。→為法定刑，如法官實際上諭知的刑罰是15年有期徒刑，則15年為宣告刑。

3.生命刑、自由刑與財產刑：主刑又可分為生命刑、自由刑與財產刑

生命刑：即死刑，死刑規定僅就未滿18歲或滿80歲之人，設有限制而已。

自由刑：又稱徒刑，又分為：

有期徒刑（二月以上十五年以下。但遇有加減時，得減至二月未滿，或加至二十年。），在立法政策上，短期自由刑（多半指六個月以下的有期徒刑）

無期徒刑（若受刑人已受25年徒刑之執行且悛悔有實據者，也可能提早假釋出獄）。

拘役：1日以上，60日未滿的自由刑。但遇有加重時，得加至120日。

拘役與有期徒刑之區別:

有期徒刑因減輕而低於二個月時，仍非拘役，拘役因加重而超過60日時，亦非有期徒刑。

主要乃因兩者在法律上的效果不同，受拘役之執行者，不生累犯問題。

財產刑：在此指罰金刑，剝奪犯人的財產。

（二）保安處分：所稱保安處分，是指為預防犯罪，保護社會安寧，對有危險性的犯人所為的保全或矯治措施。例如罹患嚴重精神疾病的殺人犯，就傳統刑法的罪責理論而言，既因欠缺責任能力而無罪責，當然也不能加以科罰，然而，行為人的危險性依然存在，因此，為了避免其再犯而危害社會，現代刑法承認此時行為人縱無罪責，國家也可對之施加強制隔離或矯治處分。

保安處分的正當性何在？在於利益權衡，保安處分的界限：一適合性原則。二必要性原則。三相當性原則（狹義比例原則）以上三大原則合稱比例原則，乃發動保安處分時，必須遵守的限制原則。

種類：單純防衛社會的保安處分（例如驅逐外國人出境）及兼具改善矯治的保安處分（例如感化教育處分、禁戒處分、治療處分）。

保安處分與刑罰之區別：

刑罰以行為人過去的行為罪責為前提及上限；保安處分則與行為人之罪責無關，而是以行為人未來的危險性為基礎，並以比例原則為界限。

七、刑事法可分為刑事實體法、刑事程序法與刑事執行法。

刑事實體法及是規定犯罪及其處罰的實體內容的實體刑法；

刑事程序法乃是規定用以實現刑事實體法的程序規則的程序刑法，（包括刑事訴訟法、少年事件處理法等）。

刑事執行法則指規定刑罰與保安處分的執行以及刑事矯治的刑事法，（包括監獄行刑法、外役監條例、行刑累進處遇條例、保安處分執行法等）。

刑法學即是研究刑事實體法的公法學，係刑事法學研究中最發逹的領域，而以刑法論理學為其核心。

公法學的領域中研究最早，體系最完整者，當推刑事實體法學；其後，才出現行政法學與憲法學。可是在台灣的法律學院所稱的公法，卻僅指憲法與行政法。

刑法論理學及是指將現行刑事實體法的規定，當做一個完整的法律規範單元，做為研究客體，以探討研究刑法規定的概念內容與其系統結構，並就刑事法對於具體刑事案件的判決見解，以及各家學說議論，經由分析、比較、檢討、演繹、歸納與評論，對行刑事實體法做系統性的詮釋與理論性的補充之外，並探討各種有待刑法評價判斷的刑法問題，提出用以解決問題的刑法理論。

刑事司法體系中，存在各種不同功能的角色，計有：司法員警官、司法員警、觀護人、檢察官、檢察事務官、書記官、辯護律師、公設辯護人、各級法院的法官、法官助理、監獄官等等。

四、現行刑法並非我國固有的法律，而是來自外國的受法，大部分的規定係依自歐洲大陸法系（簡稱歐陸法系）國家的刑法，特別是德國刑法與日本刑法。

五、由於立法技術上的極限，刑事立法上不可能將所有一切犯罪行為的法律要件，毫無遺漏地加以規定。易言之，刑事實體法或多或少均存在著法律漏洞，或存有著讓刑法論理學研究發展的空間。

刑事立法、刑事司法與刑法學的教學與研究，三者必須相互配合，交互影響，形成彼此互動良好的三角關係，始能使刑法逹成其抗制犯罪及保障人權的目的，並建構法治國的刑法文化。

國家的基本任務及在於建造並維護法律秩序與保障人權，經由法律制度，以逹成其任務。

刑法即在這個法律規範體系中，藉由國家公權力的強制與制裁，以做為維護法律秩序的最後一道防線。刑法以使用強制性的刑事制裁手段做為其唯一的規範內容。當刑法以外的其他法律以其法律手段或措施已無能為力維持法律秩序時，始能由刑法接手，以刑法做為法律規範的最後手段。

刑法，乃是泛指規範國家刑罰權與科處人民刑罰的刑事實體法。就其規範內容而言，乃是規定犯罪行為及其法律效果的法律規範，申言之，刑法乃規定犯罪行為的法律要件（即犯罪論）以及對於這些犯罪行為科處刑罰或保安處分等法律效果（即刑罰論）的刑事制裁法。

刑法略分為兩大領域：1.犯罪論2.刑罰論。

在體系上區分總則與分則的用意何在？

分則規定各個具體犯罪類型之法律要件及其法律效果，例如竊盜詐欺傷害殺人等等；

總則則將不同犯罪類型之間共通的要件和基本的原則抽離出來，一併規定，例如故意、過失問題、責任能力問題、阻卻違法問題，既遂未遂問及刑罰、量定問題等等。

實例：說明刑法何以要有總則及分則的規定，如何做思考。

假設某T持刀把某O砍死了。

大家都知道殺人罪，翻刑法第271條，「殺人者，處死刑無期徒刑或十年以上有期徒刑。」你也許會這樣想：直接適用本條即可，何需要總則？唯事實不然，因為案例千變萬化。

假設T是13歲的成年人呢?

假設O當時正舉槍瞄準T,T因自衛才殺人呢?

假設T砍到一半就自行中止呢?

假設T是受P唆使才行兇呢?

諸如此類的問題,無法直接由刑法第271條找到答案。

立法者將各個犯罪類型共通的問題抽離出來，例如故意、過失問題、責任能力問題、阻卻違法問題，既遂未遂問及刑罰、量定問題等等。適用於分則所有的犯罪類型，

因此總則可謂分則各個犯罪類型的公因數，當知抽象性的法條，彌補之道在於回歸具體實例。

換言之，刑法乃是規定那些不法行為係屬犯罪行為，對於這些犯罪行為應如何科處刑罰或保安處分的刑事實體法。

析論如下：

（一）規定犯罪行為的法律要件：係以禁止與誡命等兩種規範方式而做規定。

（二）規定犯罪行為的法律效果：人民除公法上接受刑事制裁之外，尚須負回復原狀或損害賠償的民事責任。

犯罪行為的法律效果，嚴格來說，應該包括刑法上的刑事制裁或處遇，以及民法或行政法上的回復原狀或對財產損害或非財產性損害的賠償。亦即犯罪行為的法律效果應該是賠償體系與懲罰體制並立。

刑法所規定的法律效果則指用以制裁或處遇行為人的法律手段，係採包括刑罰與保安處分的雙軌制的法律效果。

（三）最嚴厲的制裁法：現行刑法以一部完整的刑法法典及各種刑事單行法規定

　　　了各種犯罪行為。

（四）犯罪法或刑罰法：由於刑法的規範內容包括犯罪行為及其法律效果，故刑法的

　　　命名就有犯罪行為而稱為犯罪法，亦有就犯罪行為的法律效果而稱為刑罰法，　

　　　簡稱刑法。

六、刑法的性質：

就法律性質而言，刑法在法律制度中的定位上屬於公法、實體法、成文法、強行法、國內法、繼受法。

（一）刑法屬於公法：刑法所規定的內容係屬國家與人民之間具有主權性質的法律關係，故刑法屬於公法。

（二）刑法屬實體法：刑法規定犯罪行為的法律要件及其法律效果的實體內涵。

（三）刑法屬成文法：刑法必須為明文規定的成文法典，始有法安定性可言。

（四）刑法屬強行法：刑法的規範內容包括禁止規範與誡命規範，而具有強制適用的效力，除告訴乃論外，行為人或被害人，均無法左右或變更刑法的適用，故刑法屬強行法。

（五）刑法屬國內法：刑法只能適用於國家主權所及範圍，故刑法屬國內法。

（六）刑法屬繼受法：就現行刑法的立法體例及其規定的內容而論，大體上係仿效外國的立法例制定，故刑法屬繼受法。

七、刑法的分類

（一）主刑法與輔刑法

刑法就立法體例的不同，可分為主刑法與輔刑法；

主刑法：係指規定犯罪與刑罰的主要法律，即刑法法典或刑法制典，而屬於刑法規範的核心領域，故稱核心刑法（Kernstrafrecht）。

輔刑法：則指刑法以外的刑事單行法，以及分散規定於民商法、行政法、經濟法、環境法、財稅法等各種法律中的附屬刑法(Nebenstrafrecht）。

輔刑法又可分為刑事單行法與附屬刑法。

刑事單行法：乃指以單行法的立法方式，針對特定事項的刑事制裁所制定的輔刑法，例如：懲治走私條例、貪污治罪條例、槍砲彈藥刀械管制條例等等。

附屬刑法：則以依附規定在刑法法典之外的各該相關法律之中的立法方式，針對各該法律規定的重大違犯行為的刑事制裁法，而制定的輔刑法，例如：（動產擔保交易法）的罰則中規定的刑法條款，或例如：分散規定在（公司法）中的刑法條款等等。

刑事單行法或附屬刑法只是出於立法技術上的理由，未能全部規定於主刑法之上，而規定於刑法以外的其他法律之中，故在刑事制裁體系中，無論是主刑法或是輔刑法，理應屬於相同法律位階，在法律適用上自然亦無主輔顛倒般的使輔刑法優先於主刑法適用之理。

核心刑法與附屬刑法之間，並非屬主要與從屬，或主流與邊陲的關係。

核心刑法與附屬刑法兩者屬於相同法律位階，而平行並存的關係。

由於刑事立法技術上，不可能亦不必要，將所有的刑法條款毫無遺漏的規定在一部完整的刑法法典，因此在一部立刑法之外，再分別針對特定事項，制定個別的刑事單行法，以補刑法法典的不足。

刑事單行法與分散規定於刑事法律以外的各種附屬刑法條款，因為具有刑法的本質，故在原則上均應適用主刑法所規定的一般規則，亦即刑事單行法與附屬刑法在立法上或司法上，均應遵循刑法總則編的規定。

（二）普通刑法與特別刑法：刑法就其遉用對象與範圍的不同，以及適用的優先順序而有普通刑法與特別刑法之分。

１普通刑法與特別刑法之意義：

普通刑法：係指適用於一般人或一般刑事案件，或適用於平時或普及全國各地適用的常典，故屬一般性與經久性的原則法。

特別刑法：則指針對特別人事時地的特別需要而制定的刑法，僅適用於特定人特定事特定時特定地的特典，故屬具有特殊性與短暫性的例外刑法。

適用於特定人的特別刑法，例如陸海空軍刑法與少年事件處理法。

適用於特定事的特別刑法，例如槍砲彈藥刀械管制條例；

適用於特定時的特別刑法，例如九二一震災重建暫行條例；

適用於特定地的特別刑法，例如台灣省菸酒專賣暫行條例（已廢）。

故現法制心存在不少的特別刑法，而這些特別刑法有很大部份是普通刑法的重覆規定，並且加重其刑度而已。

普通刑法與特別刑法的區，以及主刑法與輔刑法的區分是依據不同的範疇，而為的區分法，故在概念上不可混淆，切不可誤以為普通刑法即是主刑法，而所有的輔刑法都是特別刑法，因為輔刑法只是出於立法技術上的原因，而未規定於主刑法之中而已。

就立法方式與內容分析，輔刑法所包括的刑法，應可區分為：

（１）以刑事單行法規的立法方式所形成的輔刑法，均屬特別刑法。

（２）以分散規定於刑法法典以外的各有關法律中的附屬刑法的立法方式所形成的輔刑法，在理論上應該全部屬於普通刑法。

２普通刑法與特別刑法之關係

普通刑法屬於原則法，特別刑法屬於例外法。依據例外法排斥原則法的法理，遇有普通刑法與特別刑法均設有處罰規定的競合情況，自應適用特別刑法定罪科刑，普通刑法即無適用的餘地。因此，普通刑法與特別刑法之的關係，即有如原則規定與但書規定，原則規定一旦設有但書者，則原則規定中屬於但書的部分即無適用的餘地。

特別刑法在適用順序上，是優先於普通刑法，此即一般所稱的特別刑法優於普通刑法。

３刑事制裁法體系一元化：在刑事立法上應確立刑法規範的單一性原則，不可蓄意制定出普通刑法與特別刑法寬嚴不一的兩套刑罰標準，應採行去特別化的刑事立法政策。

（三）狹義刑法與廣義刑法：刑法就甚涵蓋範疇的不同，而有狹義刑法與廣義刑法之分。

狹義刑法及指刑法法典而言。通常稱刑法者，即指狹義刑法。

廣義刑法則泛指一切以犯罪與刑罰為規範內容的刑事實體法（即實體刑法），包括刑法法典、刑事單行法以及附屬刑法，因此，廣義刑法應包括主刑法（狹義刑法）與輔刑法。

（四）形式刑法與實質刑法

形式刑法係就法律的名稱，即可知為刑事法規範的刑法。

實質刑法自以附屬刑法稱之為宜。

八、刑法的功能與特質

刑法的目的乃在於使用法律手段，以抗制犯罪，確保社會共同生活的基本價值，以建立維繫社會共同生活所不可或缺的和平與秩序。

刑法具有六大功能：

（一）保護法益：社會共同生活中，無論是個人或團體、社會、政府或國家，均有其生活利益，例如個人的生命，身體的健康與行動的自由、個人或公司的財產、社會的安寧、政府或國家的存立安全等等，凡是以法律的手段而加以保護的生活利益，即為法益。刑法的功能乃在於保護法益，亦即保護法益不受他人非法的侵害，而刑法亦甲之而有法益保護法之稱。

（二）制壓與預防犯罪：刑法除具制壓犯罪的功能之外，尚且透過處罰行為人與制壓犯罪，而具有預防犯罪的功能。

（三）保障人權

（四）矯治行為人：刑法以其法律效果科處行為人應得的刑罰，並改善利用執行刑罰的機會矯治或教化行為人，促使犯罪人的再社會化，使其在接受刑罰的執行後，能改過遷善，安份守己，不再犯罪。

（五）賠償犯罪被害人：行為人應負擔刑法上的刑事責任之外，尚須擔負民法上的民事責任。

（六）予行為人贖罪的機會

刑法的特質

刑法具有下述五種特質：

（一）道德性與倫理性：刑法乃是最低標準的道德或倫理規範。

（二）痛苦性與強制性及殺傷性：刑法以其痛苦性與強制性，固能產生威嚇犯罪的功能，可是在刑法的施行對於法社會亦具有相當程度的殺傷性，除了建造並營運追訴審判犯罪與執行刑事判決的刑事司法體系之外，必須支付龐大的刑事司法費用，此外尚會因刑罰的執行，而減損社會的生產力。

（三）不完整性：刑法在規範內容方面及在規範功能方面，均具有不完整性。

（四）政治性與工具性

（五）最後手段性：刑法使用刑罰或保安處分的法律效果，做為規範並維護社會共同生活秩序的最後手段。

九、刑法與其他法律的關係

（一）刑法與憲法：刑法乃規定國家行使刑罰權的刑事實體法，刑罰權乃國家主權的一部分，故刑法須有憲法的依據，且刑法的規定不得違背憲法的規定及其精神，否則，即屬無效。憲法乃人民權利與自由的保證書，人民的期本權利人民的基本自由，這些原則性的抽象規定均有待刑法的實體強制規定始得落實。

（二）刑法與刑事程序法：兩者相輔相成，互為補充。

（三）刑法與民商法：同屬實體法，在某些用語或概念上有相通之處，對於這些用語或概念，刑法自可引用民法的規定，而無須重複規定，例如親等計算、婚姻關係的認定。

（四）刑法與行政法：同屬公法，附屬刑法若以空白刑法的立法方式而為規定者，則有待行政命令或規章或行政機關的行政處分等的補充，才能具體運作，故使這些規定於行政法中的附屬刑法，具有行政從屬性行（Verwaltungsakzessorietat）。

刑法專有名詞